Site Dizer o direito

27/09/2013

Para quem ainda não conhece o site Dizer o Direito vale a pena a dica.
O autor do site lançou um livro com os comentários dos julgamentos dos Tribunais Superiores. É um site fantástico. E o livro, por todo seu conteúdo e clareza, não está caro. Conheçam. Divulguem.

Assistência litisconsorcial e Assistência simples

09/03/2013

Do litisconsórcio, da assistência e da intervenção de terceiros no Código de Processo Civil.
a) Embora recomendável para garantir a eficácia da sentença, não é obrigatória a citação de todos os litisconsortes necessários, diante do fenômeno da substituição processual.
b) Na nomeação à autoria, se o nomeado, após realizada a citação, negar a qualidade que lhe é atribuída, o processo continuará contra o nomeante, o qual não terá novo prazo para contestar, face ao princípio da eventualidade aplicável no momento da contestação.
c) Na denunciação da lide feita pelo autor, o denunciado que comparecer poderá aditar a petição inicial, uma vez que assume a posição de litisconsorte do denunciante.
d) Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, mesmo na hipótese de provar que desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.
e) Na assistência simples, o terceiro tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, sendo considerado, assim, litisconsorte da parte assistida, por também ser titular do direito discutido.

Essa é uma questão retirada do concurso para provimento de cargo de Defensor Público do Rio Grande do Sul – RS.

As respostas, com exceção da letra E, foram retiradas do Capítulo VI do CPC – da intervenção de terceiros.
A alternativa correta é a letra C – Artigo 74 – Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.
A resposta está dada.

Mas o que realmente importa nessa questão, já que não é literalmente retirada do CPC, é a letra E. A questão afirma que na assistência simples, o terceiro tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes.

Vamos esmiuçar a questão. A assistência é modalidade de intervenção de terceiro, pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em litígio. Algo importante: PODE OCORRER A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. Algo que não deve ser esquecido. E mais, o terceiro assume o processo no estado em que ele se encontra.

A assistência tem lugar quando há um interesse jurídico. Não basta um interesse econômico ou sentimental, tem de haver interesse jurídico.

A assistência divide-se em Assistência simples ou adesiva e assistência litisconsorcial.

A assistência simples ocorre quando terceiro (que se torna assistente no processo) é titular de uma relação jurídica conexa com a do autor (assistido) e réu do processo. Sempre é bom exemplificar para aclarar a explicação.
Bernardo estabeleceu uma relação locatícia com Manoel. Amou o apartamento de Bernardo localizado em São Paulo e nele passou a morar. Pagava a Bernardo todo mês a quantia de R$ 1500,00. Rogério, amigo de Manoel, que acabara de chegar em São Paulo e não tinha onde morar, encantou-se com o imóvel que este alugara. Manoel, muito esperto, resolveu alugar o apartamento a Rogério por R$ 3.000,00, através de um contrato de sublocação. A relação então ficou assim: Rogério paga a Manoel o valor de R$ 3.000,00 e Manoel paga a Bernardo o valor de R$ 1.500,00.
Tempos depois, Manoel muito ganancioso, não repassa o valor do aluguel para Bernardo. Este propõe uma ação de despejo em face de Manoel.
Rogério fica desesperado, pois trabalha a poucas quadras do imóvel e não tendo saída, ingressa no processo também. Mas para fazer o que? Para assistir Manoel, pois a manutenção do contrato de aluguel entre Manoel e Bernardo depende o seu contrato de sublocação. Assistência deriva de assistir que significa ajudar, socorrer.
Essa assistência caracteriza-se como assistência simples. Não há nenhuma relação entre Rogério (assistente) e Bernardo (réu na ação). Ambos mal se conhecem. O contrato de sublocação foi entre Rogério e Manoel.

A vitória de Bernardo na ação interferirá na relação entre Rogério e Manoel. Rogério poderá requerer provas (provar que Manoel tem pago as prestações regularmente), apresentar razões de mérito, qualquer ato processual lhe é permitido. E mais, assume a responsabilidade pelo pagamento das custas na proporção da atividade que tiver exercido na ação, conforme artigo 32 do CPC.

Como escreve Fredie Didier Jr: “O assistente é parte, só que auxiliar, com menos poderes. Não é parte do litígio, mas é parte do processo. De um modo geral, os processualistas não o consideram parte, o que é um equívoco”. Muita atenção então nos exames de Ordem e concursos públicos.

Visto assistência simples, passamos para a assistência litisconsorcial.

Não há unanimidade em relação à assistência litisconsorcial entre os doutrinadores.
Dá-se a assistência litisconsorcial quando o vinculo é mais forte, pois o próprio assistente é titular da relação jurídica. O terceiro tem uma relação jurídica com a parte adversária daquela a quem pretende ajudar (Fredie Didier Jr.).

O exemplo é desse doutrinador: O sócio adere à pretensão de outro na dissolução da sociedade. Vê-se no exemplo que ambos os sócios têm uma relação jurídica com a sociedade, porém, somente um propõe a ação. O outro toma conhecimento e ingressa também na ação como assistente litisconsorcial, visto que há uma relação jurídica com a parte contrária do assistido (a sociedade). Por ser um litisconsórcio, sua posição não é subsidiária, mas tem a mesma intensidade do assistido. Trata-se de litisconsórcio unitário facultativo ulterior (Didier Jr, Thereza Alvim). Mas João Carlos Barbosa Moreira, o grande João Carlos Barbosa Moreira, entende que essa assistência não torna o assistente litisconsorte, e sim é o caso de intervenção de um co-legitimado de intervenção litisconsorcial voluntária.

Se o que é intervenção litisconsorcial voluntária não ficou muito clara, falaremos a seu respeito em uma próxima oportunidade. Mas o importante é deixar claro a diferença entre assistência simples e litisconsorcial, e acredito que o artigo cumpriu seu objetivo.

Aos estudos e avante!

Competência concorrente

29/08/2012

Há alguns dias resolvi estudar mais a fundo a respeito da competência legislativa concorrente. Confesso que sempre foi um assunto espinhoso para mim, visto ter que entender ou até mesmo decorar quais são os bens da União, o que compete à União, quais são as competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Mas resolvi escrever hoje a respeito da competência legislativa concorrente, estabelecida no art. 24 da Constituição Federal.

Art.24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

O artigo tem dezesseis incisos e quatro parágrafos.

O que me chamou a atenção foi a ausência dos Municípios na competência concorrente. Portanto, os Municípios não participam da competência concorrente. Isso é importante.

Bom, continuando com mais atenção, o § 1º do art. 24 estabelece que a União limita-se a estabelecer normas gerais. A participação dos estados e do Distrito Federal na competência concorrente será a de complementar a legislação federal, por meio de expedição de normas específicas estaduais e distritais.

Mas e se a União resolver instituir normas específicas a ser aplicadas aos estados a o Distrito Federal?

A resposta eu encontrei no excelente livro dos Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Os autores explicam que a atuação da União será inconstitucional, por invasão de competência na alçada dos estados e Distrito Federal. Assim, prevalecerão as normas específicas editadas pelo próprio estado ou Distrito Federal.

Muito interessante, não é mesmo?

O §3º do art. 24 estabelece que inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

O que significa que esses entes não precisam esperar pelas normais gerais expedidas pela União. Na falta dessas normais gerais poderão ser editadas normas específicas pelos estados e Distrito Federal. Há assim, com a ausência das normas gerais, a competência legislativa plena.

Feito isso, edição de leis específicas pelos estados ou Distrito Federal (competência legislativa plena) aí sim, entra em cena o §4º do art. 24 da CF – A superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Será que faltou lei distrital no parágrafo quarto? Foi intencional ou engloba também tal ente? Se alguém puder ajudar. Não vi nada a respeito dessa omissão nos livros dos professores acima citados. Vou ver depois no livro do Marcelo Novelino.

Editada uma lei federal a respeito das matérias constantes do art. 24 e se alguma norma específica do DF ou estados for contrário a essa norma geral da União, a norma específica será suspensa.

Para encerrar e porque caiu numa prova importante esse ano, a superveniência de lei federal sobre normais gerais suspende a eficácia da lei estadual. O constituinte deixou bem claro que suspende e não revoga. A questão copiava o parágrafo inteirinho, apenas mudando o suspende por revoga.

Suspensão e revogação são diferentes. Na revogação a norma é excluída do sistema jurídico. A suspensão faz com que a lei tenha seus efeitos suspensos, sem contudo desaparecer do ordenamento jurídico. Enquanto durar a suspensão seus efeitos não serão aplicados.

Assim, se a norma geral da União for revogada a lei estadual ou distrital volta a ser aplicada integralmente, visto que não saiu do sistema legal.

Interessante, não?

Bom, por fim, como já estou avançando na leitura dos artigos posteriores, o art. 30, inc. II estabelece que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local e o inciso II suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

No meu humilde entender, apenas as matérias constantes do rol do art. 24 não são da competência dos municípios, por expressa disposição constitucional. Esses só podem legislar sobre assuntos de interesse local. Se faltar lei estadual, federal sobre aqueles assuntos do art. 24 os municípios não “podem se meter”.

Se alguém tem alguma idéia divergente escreva para debatermos esse interessante assunto.

Teoria maior e teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica

06/01/2011

Um de meus colegas de trabalho no TRT estava falando que na Justiça do Trabalho se aplica a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. E alguns ali não sabiam que existiam essas teorias. Vamos a elas.

O art.1º do Código Civil estabelece que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. E a personalidade jurídica é, em uma nova e moderna conceituação, não somente a pessoa ser titular de relações jurídicas, mas também a possibilidade de reclamar uma proteção jurídica decorrentes dos direitos da personalidade.

E ainda, de acordo com o art.45 do Código Civil, começa a existência legal da pessoa jurídica de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.

O art. 44 traz o rol de pessoas jurídicas de direito privado. A que nos interessa nesse momento é a sociedade, pessoa jurídica que almeja o lucro para reparti-lo entre os sócios.

A sociedade deve seguir pelo caminho da licitude, da boa-fé, deixando de agir de forma a lesar terceiros. Mas como nem tudo é perfeito, mesmo que haja sem intenção, a sociedade pode vir descumprir suas obrigações, deixando de pagar seus credores.

Quando a empresa deixa de cumprir com suas obrigações se torna responsável por elas, dessa forma, como organismo independente de seus sócios, responde pelos seus atos. A própria pessoa jurídica participa de um dos pólos da relação jurídica, a princípio sem atingir seus sócios. Porém, se a sociedade agiu em fraude, abuso ou simplesmente desvio de função, a personalidade jurídica é superada e a desconsideração é efetivada. Nesses casos a responsabilidade recai no patrimônio dos sócios.

O afastamento da personalidade deve ser temporário, assim, quando os credores forem satisfeitos a personalidade retornará, atendendo ao princípio da continuidade.

Todavia, a despersonalização pode ocorrer em caráter perpétuo, em decorrência de uma decisão judicial, caso a situação seja grave e exija uma medida mais dura. O exemplo, retirado da obra Direito Civil – Teoria Geral da autoria de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria, é em relação a torcida de futebol organizada, associação que pode ser extinta caso cometa crimes durante uma partida de futebol.

E é nesse ponto que se diferencia desconsideração da despersonalização da personalidade jurídica. Se ocorre a extinção da pessoa jurídica o termo correto a ser usado é a despersonalização e não desconsideração.

Teoria maior e menor da desconsideração

Chegamos ao ponto.

O art. 50 do Código Civil dispõe in verbis:

Em caso de abuso da personalidade jurídica , caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O artigo supracitado adota a teoria maior, porém na justiça do trabalho, em danos causados ao consumidor e meio ambiente a teoria menor é a utilizada. Mas o que vem a ser tais teorias?

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica só poderá ser usada em casos excepcionais, em que se tira o véu da pessoa jurídica e atinge os bens pessoais dos sócios, ou seja, é como se os sócios se vissem desprotegidos, sem teto, sem porta para proteger seus bens. Imagine uma mão invisível, mas poderosa, retirando o telhado de uma casa onde se encontram os devedores, depois a porta, as janelas e as paredes da casa são arrancadas e os bens que ali estavam são retirados um a um. Essa invasão no patrimônio ocorreu porque houve abuso dos sócios, eles abusavam e se escondiam na pessoa jurídica. E esse abuso é resultante de abuso ou desvio de finalidade. Mas para que essa “mão” penetre nos bens dos sócios é preciso que os credores demonstrem pelo menos a presença de um requisito específico, e esse requisito a ser demonstrado deve ser objetivo ou subjetivo. A teoria maior objetiva caracteriza-se pela confusão patrimonial ou desorganização societária e a teoria maior subjetiva exige o elemento anímico, a vontade de fraudar a lei ou lesar terceiros e o credor prejudicado deve provar essa intenção. Por isso chamada de teoria maior. Exige ao menos a comprovação de um requisito para que o juiz possa aplicar a desconsideração da personalidade jurídica.

Já a teoria menor é mais tranqüila para o juiz decretar a desconsideração, pois não são exigidos os requisitos mencionados na teoria maior. Basta a demonstração do prejuízo do lesado para que a autonomia patrimonial da empresa seja afastada. Como exemplo da teoria menor podemos citar o art. 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor.

“Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Como se percebe, basta o prejuízo causado ao consumidor e esse demonstre que houve dano, para que, na impossibilidade de ressarcimento dos prejuízos causados pela pessoa jurídica, os sócios ou administradores respondem pela obrigação.

Acidente AF 447 – Morte Presumida ou Ausência?

05/06/2009

Acidente da Air France: morte presumida ou ausência?

Os diversos profissionais, ao se depararem com situações catastróficas, trágicas, questionam as suas conseqüências ou causas.
No acidente ocorrido com o vôo da Air France, os médicos poderiam pensar nos motivos da morte, os órgãos atingidos, o que sentiram fisicamente na hora do acidente; os engenheiros aeronáuticos pensariam nas falhas do avião; os físicos nos aspectos meteorológicos; os biólogos marinhos nas condições marítimas no momento da queda do Air Bus. Nós, operadores do direito, pensamos em algumas coisas assim, mas não nos aprofundamos, tendo em vista a falta de conhecimento técnico para se analisar com profundidade as conseqüências ou causas do acidente em si.
Porém, situações como essa despertam conseqüências no campo jurídico. A princípio pensamos na dor que os familiares sofrem ao se depararem com tragédias de tal jaez.
As pessoas que tomaram assento naquele vôo, muito provavelmente, tinham bens móveis e imóveis, devido a suas condições sociais, claramente demonstradas através da lista de passageiros divulgada pela imprensa.
Os proprietários desses bens não mais existem. Ocorreu o que o artigo 6º do Código Civil chama de extinção da pessoa natural. “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
Normalmente, o que é mais comum, é a presença do corpo sem vida, constatada a morte física por dois profissionais de medicina. Em posse desse documento, assinado pelo médico, é possível o registro do óbito, lavrado em uma certidão. Documento hábil e essencial para requerimento da abertura da sucessão, através de procedimentos de inventário ou arrolamento.
Porém, em acidentes desse porte, muitas vezes há o desaparecimento do corpo, devido à diversas possibilidades. Sendo que até o momento nenhum corpo foi encontrado. Então como proceder?
Nossa legislação prevê soluções para esse tipo de acontecimento.
A previsão encontra-se no artigo 7º do Código Civil.
Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I- se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.
II- Se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

O que nós buscamos nesse momento está inserido no inciso I do supracitado artigo.

Um avião sobrevoando o Oceano Atlântico, à noite, sob fortes tempestades, desaparecido dos radares, com mais de duzentas pessoas à bordo, encontra-se em perigo, colocando todos os passageiros e tripulação em situação extremamente delicada.

Pronto, perfeitamente encaixado na previsão legal do Código Civil.

O artigo 6º, já transcrito, complementa este dispositivo ao autorizar a abertura da sucessão definitiva sem necessidade de decretação de ausência.

Resumindo, a decretação de ausência ocorre da seguinte forma:
Alguém desaparece de seu domicílio sem deixar representante para administrar seus bens ou indicando um, desaparece por três anos. Após esse período há a arrecadação de bens. Após um ano da arrecadação de bens (sem deixar representantes), os interessados pedem a declaração de ausência para que seja possível a abertura da sucessão provisória. Após 10 anos da abertura da sucessão provisória os interessados podem solicitar a abertura da sucessão definitiva. Ao término de vinte anos, não retornando o ausente, os bens deste passam definitivamente para seus herdeiros.

Voltando ao episódio trágico ocorrido com o vôo da Air France, nos deparamos não com uma ausência legal, uma ausência nos moldes do Código Civil e sim com mortes presumidas.

Não seria justo com os familiares a espera de 20 anos para que seja possível a imissão definitiva na posse dos bens dos falecidos no acidente aéreo. Visto que é muito provável que não haja sobreviventes, e que essas pessoas estavam neste avião.

Provado isto, o Poder Judiciário, irá determinar em sentença a data e hora provável da morte, para constar na certidão de óbito.

Em casos assim, o a declaração da morte presumida se dá após o encerramento das buscas e averiguações. O Presidente Lula pediu para avisar aos familiares que as buscas ainda não terminaram.
Até hoje, dia 05/06/2009, não será possível a declaração de morte presumida, visto que as buscas ainda não se esgotaram.

Se a procura se encerrar na segunda-feira (08/6/2009), muito provavelmente, os juízes sentenciaram como essa a data provável da morte dos passageiros e tripulantes do vôo AF447.

No entanto, é necessário um procedimento previsto no Código de Processo Civil, chamado de Justificação. E nesse caso será justificação do óbito.
A Lei de Registro Público consagra um procedimento de justificação, com a necessidade de intervenção do Ministério Público, com a finalidade de proceder o assento do óbito em hipóteses de campanha militar, desastre ou calamidade, em que não foi possível proceder ao exame médico do cadáver.

O procedimento judicial para essa declaração de morte presumida é o constante dos artigos 861 a 866 do vigente Código de Processo Civil brasileiro, aplicável a todas as situações, em que se pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular. (eu negritei). (Novo Curso de Direito Civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 11º edição, 2009).

O procedimento neste caso seria assim: não foi encontrado corpo algum, os desaparecidos tinham bens. Alguém precisa herdar tais bens. Busca-se o assento do óbito através de um procedimento previsto no Código de Processo Civil chamado de Justificação. Aqui se dará a Justificação do óbito. As hipóteses estão previstas no artigo 88 da Lei de Registro Público. A intervenção do MP se faz necessária.
A data e hora da morte serão colocadas na sentença do procedimento de justificação.
O procedimento de justificação será dado por sentença, após 48 horas, o(s) interessados(s) receberá (ão) os autos, independentemente de traslado.

De posse dessa sentença, é possível o registro do óbito e com ele o interessado poderá requerer a abertura do procedimento de inventário ou arrolamento.

A partir deste momento o processo seguirá conforme os demais, sem mais nenhuma particularidade. Será um inventário ou arrolamento comum.

Serasa e constragimento

08/03/2009

Esta semana irei postar algo que ocorreu com um parente meu. Esse parente ao fechar um negócio foi informado que seu nome estava constando no banco de dados do SPCP e Serasa. Olhei o documento e não se tratava de homônimo. Era ele mesmo.

Entrei em contato com a empresa que enviou o nome ao Serasa para saber o motivo do envio e qual seria a proposta para resolver essa situação.

Eis a resposta da empresa, que por motivos éticos não irei revelar agora,( caso a história não seja resolvida pacificamente, aí sim, poderei anunciar o nome aqui, principalmente para alertar as pessoas sobre os contratos por aí fechados) .  Foi firmado um contrato de uso de serviço do clube, pelo prazo e um ano, após o término desse prazo o contrato é prorrogado automaticamente.

Eu aleguei que na hora da venda do título o vendedor informou que caso quisesse rescindir o contrato era só parar de pagar após um ano. O final ocorreu em dezembro de 2007. Em abril de 2009 a pessoa proprietária do título familiar parou de pagar. Pois bem, o nome foi enviado ao Serasa. Aleguei ainda no mesmo telefonema que um contrato prorrogado indevidamente é ilegal, contrariando as normas do Código de Defesa do consumidor. E o moço, chamado Gabriel, respondeu:Procure o Procon!

Eu fiquei abismada! Como procurar o Procon sem uma tentativa de acordo? É preferível informar o nome ao Procon que uma empresa está descumprindo normas do CDC, “sujar” o nome da mesma perante outros possíveis consumidores de seus serviços? Não entendo essa política quando eles mesmos sabem que estão errados.

O raciocínio deles é esse: Dane-se o CDC, dane-se uma possível ação no Juizado Especial, dá mais trabalho, é mais lenta a resolução da questão. E o nome deles vão continuar “sujo”.

Isso só ocorre, esse pensamento, porque nos deparamos com uma justiça lenta. É sabido de todos que questões levadas a Juízo demoram para serem resolvidas. Dando margem para esse tipo de abuso.

E o envio ao SPCP, ao Serasa, é uma forma de chantagem. O pensamento funciona assim: não pagou, né? Vamos enviar o CPF e o nome desse mau pagador para ele ficar sem crédito na “praça” servindo como um alerta aos outros possíveis comerciantes. Mas sempre o consumidor está errado? Houve algum motivo para não fazer o pagamento? O próprio órgão que recebe a denúncia não deveria entrar em contato com o “acusado” de calote? É justo que esses órgãos hajam assim? Isso pega muito mal e cabe facinho uma ação por danos morais. Será o próximo passo!

Alguns juízes decidem a favor da ilegalidade das cláusulas de prorrogação automática com base nos seguintes artigos do CDC. Artigo 46: Os contratos que regularm as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lher for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu alcance. Artigo 47: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Artigo 51, inciso IV – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

Artigo 42, parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Estamos bem amparados por um código tão bem feito como esse que protege o consumidor.

Lembrando por último, que esse contrato em questão foi celebrado em comarca diferente de onde o suposto devedor reside. Caso o foro de eleição no contrato seja o do lugar do clube o juiz poderá declarar de ofício a nulidade dessa cláusula. Isso graças à mudança ocorrida pela Lei n. 1.280/2006.

Artigo 112 parágrafo único do CPC – A nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de sua competência para o juízo de domicílio do réu.  Na hipótese, fazendo uma interpretação teleológica o legislador buscou beneficiar a parte mais frágil do contrato. A empresa, assim, não poderá alegar em preliminar exceção de incompetência. Legal, não.

Ah, acabei de me lembrar de outra coisa. Em uma decisão sobre essa mesma questão, só que com assinatura de revista, o juiz decidiu que a anuência do assinante para a prorrogação do contrato deve ser provada documentalmente.

Acho que temos bons argumentos. Se isso progredir realmente para uma reclamação no Procon ou uma ação no Juizado Especial, postarei aqui os andamentos da ação, bem como o nome da malfadada empresa,  não ferindo norma alguma, devido ao princípio da publicidade.

Até mais.

Inviolabilidade domiciliar e sigilo de correspondência e comunicação

29/01/2009

Inviolabilidade domiciliar e sigilo de correspondência e comunicação

 

 

O artigo 5º, inc. XI da CF dispõe: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

 

O Supremo Tribunal Federal estendeu o conceito de domicílio não somente o lugar em que o indivíduo mora, mas também o local onde se exerce profissão ou atividade desempenhada, sendo o recinto fechado, de acesso restrito ao público, como se dá nos escritórios profissionais.

 

A própria Constituição Federal estabelece exceções à regra da inviolabilidade domiciliar no artigo supracitado.

 

Assim, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.

 

O próprio Supremo já decidiu que mesmo a casa sendo asilo inviolável não pode servir como garantia para a prática de crimes em seu interior, e, mesmo assim, o morador ou profissional saírem impunes.

 

Vários são os entendimentos do que é dia e do que é noite.

 

José Afonso da Silva determina que dia é o período das 6:00h às 18:00h. Guilherme de Souza Nucci afirma que “noite é o período que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horário, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte”.

 

Alexandre de Moraes considera a melhor definição a união dos conceitos expostos acima, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após as 18:00 horas, desde que, ainda, não seja noite, como por exemplo o horário de verão.

 

Cláusula de reserva jurisdicional

O já multicitado inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal deixa claro que a violação domiciliar se dará por determinação judicial.

 

A violação domiciliar durante o dia só será possível por determinação judicial, competência exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, excluindo qualquer outro órgão para a prática deste ato.

 

O Ministro Celso de Mello, relator do MS n.º  23.452-1/RJ, proferiu: “nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Esse comportamento estatal representará inaceitável afronta de um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no âmbito de seu espaço privado, pela Constituição da República.

 

Assim a Administração Pública perdeu essa auto-executoriedade administrativa em decorrência da cláusula de reserva jurisdicional.

 

O fisco também perdeu essa prerrogativa, com a promulgação da Constituição de 88, da possibilidade de invadir domicílio com a intenção de fiscalizar ou de se apropriar para fiscalização, de documentos em uma investigação fiscal.

 

Inc. XII do artigo 5º – Sigilo de correspondência e de comunicação

 

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

Pela leitura e interpretação literal desse dispositivo depreende-se que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados estão absolutamente protegidas, sendo passível de violação por ordem judicial somente as comunicações telefônicas.

 

Porém, nenhuma liberdade individual é absoluta. O STF já decidiu, em acordo com relatoria do Ministro Celso de Mello, que, “sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”. E mais “a inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.

 

O inciso supracitado pode ser classificado como norma de eficácia limitada, dependendo de lei para a perfeita eficácia técnica e assim produzir seus efeitos no caso concreto. O legislador regulamentando esse dispositivo publicou a Lei n.º 9296/96, conhecida como a Lei das interceptações telefônicas.

 

O conceito de interceptação telefônica é na definição de Alexandre de Morais (Direito Constitucional, 15º edição) a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceita pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores.

 

Assim, os requisitos estabelecidos pelo constituinte são os seguintes:

Ordem judicial; para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

 

Como já foi dito, a lei foi publicada em 1996. Antes dessa publicação o Supremo entendia que era impossível a interceptação telefônica em face de ausência legislativa.

 

Um dado importante que não pode ser desprezado é a utilização da interceptação telefônica somente para crimes punidos com a pena de reclusão.  

 

Dessa forma a interceptação telefônica será determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento de autoridade policial ou de representante do Ministério público. Descrevendo com clareza o objeto da investigação e a qualificação dos investigados, salvo na absoluta impossibilidade de fazê-lo.

 

A prova colhida através desse meio permanecerá em segredo de justiça. Caso possa ser gravada e transcrita, será dada oportunidade ao  investigado para conhecer seu conteúdo e se defender, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

Em todo caso, o Ministério Público deverá tomar ciência quando da interceptação e acompanhá-la se entender necessário.

 

Não será possível, em hipótese alguma, a interceptação e gravação telefônica da conversa entre advogado e acusado, em respeito ao sigilo profissional do advogado, no exercício da profissão. É a própria garantia do devido processo legal. Tudo muda, porém, se o advogado estiver envolvido na prática do crime, pois se age assim, não está atuando como defensor, e sim como participante da infração penal.

 

A interceptação telefônica e a gravação clandestina.

A grande diferença entre essas espécies de gravação é o conhecimento dos interlocutores.

Na interceptação telefônica nenhum dos interlocutores tem ciência de que suas conversas estão sendo gravadas. Na gravação clandestina um deles tem esse conhecimento. Sendo tais gravações consideradas ilícitas, pois foi gravada com invasão da privacidade alheia, sem respaldo judicial, sendo assim rejeitada como prova, por se tratar de prova ilícita.

A decisão que condena o réu baseado somente nessa prova obtida clandestinamente é nula.

Porém, excepcionalmente, e bem excepcionalmente mesmo, admite-se a possibilidade da gravação clandestina se tornar lícita desde que se faça com autorização judicial. A diferença aqui também se estabelece pelo modo como a gravação é feita, de maneira mais simples, podendo ser através de simples gravador, câmera filmadora etc.

A interceptação telefônica requer trabalho mais detalhado, com a freqüente necessidade de auxílio técnico especializado das concessionárias de serviço público, para que se intercepte uma linha telefônica.

 

 

 

Princípio da legalidade e da reserva legal

13/01/2009

Princípio da legalidade e da reserva legal

 

O assunto de hoje a ser abordado é o princípio da legalidade e o da reserva legal.

José Afonso da Silva leciona que muitas vezes os doutrinadores confundem ou não dão a devida atenção à diferença existente entre esses dois institutos.

Então vamos a eles.

O artigo 5º, II, da Constituição Federal estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Este dispositivo é o próprio princípio da legalidade. Textualizado na Constituição Federal como uma forma de restringir a atuação do detentor do poder em benefício da lei. Assegurando, assim, uma garantia constitucional ao particular, visto que não lhe pode ser impostas penas, sanções, multas que não sejam as da lei.

Pois bem, o princípio da legalidade é mais amplo que o da reserva legal, pois qualquer comportamento forçoso imposto ao indivíduo deve emanar de lei, elaborada consoante as regras do processo legislativo constitucional.

Por outro lado temos o princípio da reserva legal, que se divide em dois, reserva legal absoluta e reserva legal relativa.

A reserva legal absoluta ocorre quando a Constituição exige para sua integral regulamentação a edição de lei formal, emanada do Congresso Nacional, de acordo com o processo legislativo constitucional.

Já a reserva legal relativa se dá quando a norma constitucional exige também a edição de lei formal, mas a própria constituição permite que a lei estabeleça parâmetros de atuação do órgão administrativo, que poderá complementar por ato infralegal, sempre respeitando os limites ou requisitos impostos pela legislação infralegal.

Dessa formal, a Constituição exige a edição de lei formal para regulamentação de determinado dispositivo e ao mesmo tempo autoriza que essa lei estabeleça balizas para que o órgão administrativo atue especificamente no âmbito em que foi autorizado pela lei.

As hipóteses de reserva legal relativa são estabelecidas diretamente pela CF, nem poderia ser diferente, pois a lei não pode declinar de sua competência legislativa a favor de outras fontes, apenas se for autorizada pela própria Constituição.

Retirada de proposição de projeto para limite de idade na magistratura

26/12/2008

O Deputado Federal Décio Lima, do PT, apresentou um projeto de emenda à Constituição, que recebeu o número 260/2008, onde propunha que o limite mínimo de idade para ingresso na magistratura seria aos 35 anos, com o mínimo de dez anos de prática na advocacia.

Em 01/12/2008 houve a apresentação do Requerimento n.º 3685/2008 solicitando a retirada da PEC 260/2008, o qual foi deferido em 16/12/2008 com o seguinte despacho ” Defiro a retirada da PEC 260/08, nos termos do art. 104 c/c o art. 114, inciso VII, do Regimento Interno da Câmara. Oficie-se e, após, publique-se. “.

Súmula Vinculante n.º1 – parte dois

20/12/2008

Deixo aqui a súmula vinculante n.º 1 para apresentar seu comentário na segunda-feira.

A Súmula Vinculante número um é essa:

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n.º 110/2001.

Então irei escrever sobre o ato jurídico perfeito e sobre validez e eficácia de acordo e sobre o que é essa Lei Complementar.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

18/12/2008

Argüição de descumprimento de preceito  fundamental

 

A revista Época desta semana trouxe uma reportagem da série Debate uma reportagem interessante a respeito do Supremo Tribunal Federal, inclusive com o perfil de cada um dos ministros.

 

Dentre os temas abordados citou a nova atitude do Supremo e a importância de seus julgamentos para a sociedade, citando como exemplo o julgamento das células-tronco em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

 

O parágrafo primeiro do artigo da Constituição Federal estabelece a ADPF, que será apreciada pelo STF, porém nem a lei, nem a CF definem o seu conceito.

 

A lei que a disciplina é a 9882/99 e quem conceitua dentre outros doutrinadores é Uadi Lâmmego Bulos – “Qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informa o sistema de constitucional que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária.

Tais como os artigos 1º, 2º, 5º, II, 37, 207.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, foramada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

A soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Artigo 37 – A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e enumera diversos incisos.

 

Assim, aquele que sofre lesão, em decorrência de ato do Poder Público, de qualquer esfera, inclusive ato administrativo, pode requerer ao STF que decida se tal ato infringiu realmente preceitos fundamentais.

 

Os legitimados são os mesmos previstos no artigo 103 da CF.

Porém, o parágrafo primeiro do artigo 2º  da Lei n.º 9882/99 estabelece que “na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador Geral da República, que examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do seu ingresso em juízo.

 

Será cabível de acordo com a lei citada, estabelecendo as seguintes hipóteses:

Na modalidade de ação autônoma, como das céulas tronco, por exemplo, e por equivalência ou equiparação.

O artigo 1º, “caput”, da Lei n.º 9882/99, disciplinou a hipótese de argüição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

 

Assim, a ação, como se percebe do artigo citado, tem caráter repressivo e preventivo (evitar).

Como qualquer comprovação de lesão deve haver nexo causal entre a lesão e a infração a preceito fundamental.

 

A segunda hipótese, por equiparação, prevista no parágrafo único da Lei n. 9882/99 suscita dúvidas a respeito de sua constitucionalidade, pois textualiza o seguinte: o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, incluindo os anteriores à Constituição.

 

O artigo deixa claro que deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental.

Dessa forma, quanto a aplicação do ato normativo e sua suposta violação a preceito fundamental, deve ficar claro a divergência, as sentenças conflitantes a respeito do mesmo tema, se é ou não contrário aos preceitos fundamentais constitucionais.

 

Mas o que dizer da sua constitucionalidade?

A constituição fixou competência ao STF, em sede de ADIn, para apreciação de lei ou ato normativo federal ou estadual, excluídos os municipais e anteriores à Constituição.

 

A lei instituiu competência ao STF que a própria constituição não estabeleceu. Para que isso fosse possível seria necessário Emenda Constitucional para devida apreciação do STF.

Como bem lembra Pedro Lenza, para os concursos públicos deve-se aceitar o que está na lei, que a previsão de atribuição ao STF para decidir sobre lei municipal lesionando preceito fundamental é válido, visto que até o momento não foi avaliado sua constitucionalidade pelo STF.

 

Quanto ao procedimento, em havendo pedido de liminar e apreciado pelo Relator, ocorre algo interessante. O Relator solicitará as informações necessárias às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias, podendo, ainda, caso entenda necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. O interesse está em aceitar na ADPF a participação do “amicus Curie” ou amigos da Corte.

 

Por último, porém não menos importante, é o caráter subsidiário da ADPF, ou seja, de acordo com o artigo 4º, parágrafo primeiro da Lei n.º 9882/99, não será admitida Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental se houver outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a lesividade indicada pelo autor.

 

O controle constitucional de atos administrativos é algo apaixonante, complexo, porém através dele que o STF cumpre seu papel de Corte Constitucional, defendendo a Constituição.

 

 

Comentário da Súmula Vinculante n.° 1

13/12/2008

Hoje e segunda-feira são os dias de se comentar a respeito da Súmula Vinculante n.º1. Ao longo, irei comentando as demais súmulas vinculantes, que chegam a 13.

STF analisa em plenário a primeira Proposta de Súmula Vinculante ajuizada na Corte.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) analisa, na sessão ordinária da próxima quarta-feira (17), a primeira Proposta de Súmula Vinculante (PSV 1). O processo foi ajuizado na Corte pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Notícia retirada do site do STF e então teremos a primeira proposta de Súmula Vinculante.

Na segunda-feira, serão feitos comentários a respeito do significado da súmula vinculante, sua importância e também breves comentários sobre a primeira súmula vinculante. E os legitimados para a proposta. Pelo visto, a OAB já se manifestou e propôs uma. É aguardar a decisão do Plenário nessa quarta-feira.

A Súmula Vinculante número um é essa:

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n.º 110/2001.

É isso aí.

Mandado de Injunção x Adin por Omissão

11/12/2008

O mandado de injunção e a ADIn por omissão têm suas características em comum. E são elas: ambas buscam suprir as omissões constitucionais e tem como objetivo tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, portanto, somente as normas constitucionais de eficácia limitada possuem essa peculiaridade.

Para relembrar o que é norma constitucional de eficácia limitada, basta lermos os artigos 18,§º 22 parágrafo único, 113,125,146 e e notamos que quando da promulgação da constituição tais artigos não tiveram o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de uma norma infraconstituicional. Por isso o seu nome eficácia limitada. A sua eficácia tem um limite, pois falta-lhe algo, que na hipótese é a lei.

A ADIn por omissão está prevista no artigo 103, §2º da CF/88 – ” declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias.

Deste dispositivo tira-se diversos pontos importantes. A Constituição fala em omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional. Não é mera omissão legislativa, mas uma medida que engloba atos de outros poderes e não apenas do legislativo, como por exemplo atos de outros poderes e não apenas do legislativo. Esses atos, regulamentos podem emanar tanto do poder executivo como do judiciário.

O órgão competente para apreciar a ADIn por Omissão é o STF, de forma originária. Os legitimados são os nove do artigo 103. Passo a enumerá-los.

Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal (Câmara Legislativa do DF, pois este detem as duas competências, municipal e estadual, por isso a mescla dos nomes de ambas casas legislativas do município e do estado); o Governo de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Seus efeitos são:

Quando se tratar de órgão administrativo este tem o prazo de trinta dias para elaborar a lei, sob pena de responsabilidade.

Quanto ao poder competente, como dispõe o § 2º do artigo 103, não será fixado prazo para sua elaboração, apenas será dado ciencia, em respeito ao princípio da tripartição dos poderes.

O Mandado de Injunção, previsto no artigo 5º LXXI, será utilizado por qualquer pessoa, atentando para a capacidade e legitimidade já exposto em tópico anterior, sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A norma constitucional é a de eficácia limitada, tal qual a ADIn por omissão.

A ação pode ser ajuizada por qualquer pessoa, como já citado, como instrumento de controle concreto ou incidental, desde que a pessoa tenha inviabilizado o exercício de direitos e liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Para se aferir a competência do julgamento do mandado deinjunção é mister analisar os seguintes artigos da Constituição Federal: 102, I, “q”; 102, II, “a”; 105, I, “h”, 121, § 4º; e 125, §1º

Outra diferença, portanto, se encontra no órgão julgador do mandado de injunção.  Enquanto a ADIn por Omissão é de competência exclusiva do STF, o MI pode ser julgado por diversos tribunais, superiores ou não. Podemos citar como exemplo a competência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para julgar MI contra autoridades estaduais ou municipais.

Para encerrar os efeitos também são diversos.

Alexandre de Moraes adota a posição concretista individual intermediária, o que quer dizer que julgado procedente o MI o poder judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma reguladora. Terminado o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito. Por isso chamado de concretista (sede de controle concreto), individual (um autor, efeito inter partes) intermediária (o o poder judiciário não legisla a favor de todos, porém não fica inerte).

Essa posição é a mais coerente com o MI, pois se fosse de outra forma o autor não teria assegurado seu direito, não podendo então exercê-lo, por falta de norma regulamentadora infra-constitucional.

O efeito é inter partes e não erga omnescomo da ADIn por omissão.

Legitimidade X Capacidade

10/12/2008

O assunto de hoje é a distinção entre legitimidade e capacidade. O processo civil sempre foi um mistério para mim, que aos poucos estou conseguindo desvendar.  E uma dúvida que me assolou esses dias foi a diferença entre legitimidade e capacidade.

Após um estudo as diferenças se tornaram claras para mim.

O artigo 7º do Código de Processo Civil reza que “toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.

O artigo 267 dispõe ” extingue-se o processo, sem resolução de mérito: VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, da legitimidade das partes e o interesse processual.

O Código Civil inicia suas disposições com o seguinte artigo:

“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Artigo 2º – A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro.

A capacidade a que se refere o artigo 7º transcrito pode ser chamada de genérica que se subdivide em:

Capacidade processual e capacidade de ser parte.

Capacidade de ser parte é inerente a toda pessoa nascida com vida, desde o primeiro suspiro extra-uterino, porém nem sempre essa mesma pessoa detém a capacidade processual.

Os artigos 3º a 5º do Código Civil enumeram as pessoas consideradas relativa e absolutamente capazes, buscando nestes artigos as pessoas aptas a compreender a dinâmica processual, podendo atuar sozinha no litígio, ou seja, sem assistência ou representação.

Assim, a capacidade processual está ligada a capacidade absoluta das partes em litígio, pois o legislador entende que essas podem compreender melhor as causas processuais.

Pode ocorrer de alguém possuir a capacidade de ser parte, porém não a processual, resolvendo esse problema com a representação ou assistência.

Por exemplo, o menor impúbere que pleiteia o reconhecimento de paternidade, tem a capacidade de ser parte, porém não a processual, de exercício, que é solucionada com a representação pela sua genitora.

Quanto à legitimidade, esta interessa ao processo civil. A legitimidade da parte refere-se a ser titular do direito material posto em litígio, ligado à relação processual através da propositura da ação.

O artigo 6º do Código de Processo Civil dispõe que “ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

O artigo por si só define em termos o que é legitimidade. Garantindo que a pretensão material seja apresentada em juízo por e contra as pessoas que se encontram ligadas ao direito material discutivo.

Esta definição é chamada de legitimação ordinária. Exemplo: O locador, proprietário de um imóvel, ingressa com ação de despejo por falta de pagamento contra o locatário. Ambas as partes são legítimas, ambas possuem também a capacidade processual plena.

A legitimidade é tão importante que a ilegitimidade de qualquer das partes pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição, por ser quesão de ordem pública.

Ao lado da legitimação ordinária, como o exemplo dado acima, temos a extraordinária, que se dá na hipótese de substituição processual. Neste caso o autor do processo não se confunde com o titular do direito material discutido.

Como exemplo podemos citar uma decisão do STF no RE 441318/DF, rel. Min. Marco Aurélio em 25.10.2005. O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública com o fim de declarar nula cláusula contratual referente à proteção adicional para cartões de crédito. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto por Unicard Banco Múltiplo S/A em que se sustentava ofensa ao artigo 127 da CF, sob alegação de ilegitimidade do parquet, porquanto o direito defendido se enquadraria no campo dos interesses individuais disponíveis. Considerou-se presente relação jurídica de consumo, tenod em conta os serviços prestados pelo recorrente, a ensejar a competência do Ministério Público (CF, artigo 129, III e CDC, arts. 81 e 82).

O STF deixou claro ao afirmar que o STF possui legitimidade para propor ação civil pública.

Assim, age como substituto processual, porquanto sem ser parte ilegítima, por expressa previsão legal.

Na substituição processual a ação é proposta por certa pessoa, na defesa de um direito que pertence a um terceiro, como se deu na hipótese do julgamento do STF em que o Ministério Público ingressou com uma ação civil pública defendendo interesses de clientes do Banco Múltiplo S/A. Agiu como substituto processual.

Em outro tópico estabelecerei a diferença entre representação e substituição processual e o próximo tópico será de Direito Constitucional, tratando da diferença entre Adin por Omissão e Mandado de Injunção.

Prequestionamento

29/06/2015

Texto que publiquei em um fórum de discussão de um curso que estou fazendo.

Qualquer dúvida, não hesitem em escrever. Tenho recebidos alguns retornos e isso me deixa muito contente.

O prequestionamento é um exigência antiga para que os recursos interpostos nos Tribunais superiores sejam admitidos. É a manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão jurídica federal (incluindo a trabalhista) ou constitucional.

É um debate anterior à decisão recorrida. Não é um requisito especial de admissibilidade dos recursos extraordinários, mas sim uma etapa no exame do cabimento de recursos extraordinários.

Os embargos declaratórios são usados também para prequestionar a matéria. Se a questão não houver sido examinada pelo tribunal, a parte interpõe embargos de declaração e mesmo assim o tribunal continua omisso? É nesse ponto que o prequestionamento ficto é aceito.

O STF e o TST parecem forçar a interposição dos embargos de declaração para forçar o julgador a explicitar seu entendimento. A Súmula 356 do STF dispõe: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Assim, o STF admite o prequestionamento ficto, que ocorre com a simples interposição dos embargos de declaração, independentemente do êxito desses embargos.

Qual a culpa da parte supostamente prejudicada se a instância superior permanece recalcitrante no julgamento dos embargos para decidir a matéria posta a sua apreciação?

Reparem no seguinte julgado:

Por fim, as questões atinentes ao intervalo intrajornada e aos honorários advocatícios ostentam natureza puramente jurídica. Nesse caso, a oposição de embargos declaratórios é suficiente para o prequestionamento ficto da matéria (Súmula n.º 297, III, do TST), permitindo a correção de eventual erro de julgamento quando da análise do mérito.

A fundamentação encontra-se na Súmula 297, III do TST – Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qula se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Mas em relação a serem explícitos ou implícitos o prequestionamento?
Ai é que mora a divergência: A Súmula 297, I: ” diz-se prequesitonada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

Carlos Bezerra Leite assim escreve sobre essa Súmula: Não vale, pois o pronunciamente implícito. Mas não é preciso que a decisão reproduza ipsis litteris o dispositivo de lei que o recorrente alega ter sido violado. O importante é que a tese explícita sobre a matéria questionada faça parte da fundamentação do julgado.

Outros julgados que tratam da matéria e sua divergência.

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Configura negativa de prestação jurisdicional a ausência de pronunciamento específico, a despeito da oportuna oposição de embargos declaratórios, sobre aspectos fáticos relevantes para o correto enquadramento jurídico e a solução do litígio (Súmula 126/TST), além de exigido o prequestionamento explícito (Súmula 297/TST).PROCESSO Nº TST-RR-85440-66.2002.5.01.0025.

Outra decisão aceita o prequestionamento implícito.

A jurisprudência das Cortes Superiores têm se direcionado para a aceitação do prequestionamento implícito, ou seja, tendo em conta que as normas jurídicas são de conhecimento geral, presumido e obrigatório, bem como, que cabe ao julgador o dever de subsunção, não há necessidade de que o dispositivo tido por violado esteja expresso na decisão atacada, mas apenas, que esta tenha versado acerca da matéria. Aliás, como se verifica do inciso III da Súmula n° 297 do C. TST.PROCESSO Nº TST-AIRR-197-11.2011.5.15.0071.

A aceitação do prequestionamento implícito, em minha opinião, é mais condizente com o sentido de justiça.

Como diz Fredie Didier Jr., o prequestionamento é uma das válvulas de escape dos tribunais superiores, que se valem dele para deixar de julgar o mérito dos recursos, em diversas oportunidades.

Plano de saúde

07/03/2013

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu e todos devem lutar pelos seus direitos, principalmente em um assunto tão sério quanto à saúde:
“É abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

Onde já se viu, como dizia minha adorada madrinha, limitar o tempo da enfermidade?

Transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová

04/11/2010

O tema de minha monografia como conclusão do curso de pós-graduação para obtenção do título de especialista em direito civil foi Aplicação dos direitos da personalidade na Bioética e no Biodireito. Deixo aqui o capítulo que eu mais gostei de escrever no trabalho.
10.1 Transfusão de sangue e as Testemunhas de Jeová

O inciso VI, do art.5º da Constituição da República preconiza que é inviolável a consciência de liberdade e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.

O Brasil é um país que abriga em sua maioria pessoas que seguem o catolicismo, porém, não há uma religião oficialmente adotada. A distribuição da crença no Brasil no ano 2000, de acordo com o site pt.wikipedia.org, era assim:

Católicos 78%; Evangélicos 15%; Pentecostal 10,37%; Espírita 1,33%; Outras cristãs 0,97%. #

Aqui o enfoque principal será a comunidade cristã denominada Testemunhas de Jeová. Essa denominação peculiar surgiu em 1931, inspirada em um versículo bíblico, mais especifacemente Isaias 43-10: “Vós sois as minhas testemunhas, diz o SENHOR, e meu servo, a quem escolhi; para que saibais, e me creiais, e entendeais que eu sou o mesmo, e que antes de mim deus nenhum se formou, e depois de mim nenhum haverá”.

As testemunhas de Jeová tiveram início em 1870 e sua doutrina é propagada no mundo inteiro. São famosos por suas atividades de evangelizar de casa em casa, promovendo o conhecimento das Sagradas Escrituras a todos. Seus adeptos são estudiosos da Bíblia e isso é uma exigência de quem se compromete a ser uma
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Testemunha de Jeová.

Vivem pregando o evangelho primitivo, acreditando unicamente no Senhor Jesus Cristo. Dispensam a Trindade.

Tem um forte apego aos valores pregados na Bíblia: honestidade, moralidade sexual, neutralidade política (motivo pelo qual não se alistam no serviço militar obrigatório). Tem como único enfoque adorar a Deus.

Nas épocas ditatoriais que o Brasil sofreu sob os governos de Getúlio Vargas e Eurico Gaspar Dutra, foram fortemente perseguidos, sendo acusados de fascistas, nazistas, comunistas e anarquistas.

Quem desconhece sua doutrina, ou não tem conhecimentos bíblicos, condena a sua recusa a transfusão de sangue. Talvez sejam mais conhecidos pela sua radical idéia contrária à transfusão de hemocomponentes do que toda sua história.

É interessante mostrar onde na Bíblia se encontram os fundamentos para tais atitudes. O primeiro dele consta em Gênesis, Cap.9, versículos 3 e 4 (Gen. 9:3-4): “Tudo quando se move, que é vivente, será para vosso mantimento; tudo vos tenho dado como a erva verde. A carne, porém, com sua vida, isto é, com seu sangue, não comereis”.

Levítico 17:10-14, in verbis:

“E qualquer homem da casa de Israel, ou dos estrangeiros que peregrinam entre eles, que comer algum sangue, contra aquela alma porei a minha face, e a extiparei do seu povo. Porque a vida da carne está no sangue; pelo que vo-lo tenho dado sobre o altar, para fazer expiação pelas vossas almas; porquanto é o sangue que fará expiação pela alma. Portanto tenho dito aos filhos de Israel: Nenhum dentre vós comerá sangue, nem o estrangeiro, que peregrine entre vós, comerá sangue. Também qualquer homem dos filhos de Israel,
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ou os estrangeiros que peregrinam entre eles, que caçar animal ou ave que se come, derramará o seu sangue e o cobrirá com o pó; Porquanto a vida de toda a carne é o seu sangue; por isso tenho dito aos filhos de Israel: Não comereis o sangue de nenhuma carne, porque a vida de toda a carne é o seu sangue, qualquer que o comer será extirpado”.

O Estado, através da Constituição, se absteve de impor qualquer fé doutrinária a seus patriotas. Fez bem. A escolha da religião não é subjetiva e sim transcendental. É algo que escapa aos nossos conhecimentos científicos ou experimentais. Poderíamos exemplificar a opção da religião com as idéias do filósofo alemão Emanuel Kant, que no seu famoso estudo “Idealismo transcendental” afirmou que algo existe por si, este conhecimento não vem de uma experiência pessoal. A religião portanto é um conceito impossível de determinar.

Não cabe a qualquer um definir o significado de religião para os crentes. A palavra religião deriva do latim religare. O homem entra em contato com um Ser supremo para atender aos seus anseios, para compreender sua posição no plano terreno, levar a paz, o amor, o respeito aos povos circundantes de seus meio social. É algo maior que o próprio homem. Não é apenas Deus, e sim sua atitude perante Ele.

A vida para os crentes é o bem maior herdado de Deus. Porém, para eles a vida só existe porque existe Deus.

A vida é com certeza o bem maior constitucionalmente protegido, devendo ser o começo, o meio e o fim de todo o ordenamento jurídico.

A dignidade da pessoa humana é fator primordial estabelecida na Constituição Federal de 1988. A liberdade de crença é um manifesto a uma vida digna, que de forma alguma pode se referir apenas a um conforto e melhora do aspecto físico do indivíduo.

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Como já ressaltado a pessoa é livre para buscar seu próprio caminho, suas próprias convicções religiosas. Para elas, que buscam uma paz espiritual terrena, há um chamado para essa ou aquela religião e assim concordam com a doutrina pregada, suas obrigações, respeito à liturgia, à palavra. A religião não abstrai o poder racional do homem, sendo que caso não concorde com seus ensinamentos, os deveres impostos, nada obriga a continuar em uma comunidade religiosa, podendo
buscar outras doutrinas que o façam mais feliz. Ao seguir a proposta de uma comunidade cristã, o fiel se propõe a aceitar e respeitar seus ensinamentos.

Quando se encontra feliz com ela tende a ser mais respeitoso, zeloso de seus deveres para com a comunidade como um todo e consigo próprio.

A se manter fiel a um ensinamento, acreditando na bondade de um Ser superior, consegue viver em paz, manter a calma interior, graças a sua dedicação espiritual. É também manifestação da dignidade da pessoa humana. O homem em paz sente-se digno.

Essa crença entra em choque justamente nos momentos em que as práticas humanas contrariam suas ideologias cristãs. Há quem coloque em confronto os direitos da personalidade fundamentados na constituição: o direito à liberdade de crença, o direito a uma vida digna e à integridade física.

Há de se usar a técnica da ponderação de valores no caso de uma testemunha de Jeová se recusar a receber sangue de outrem para salvar sua vida?

O Código Civil estabelece que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica (art. 15).

Então qual o interesse que prevalece? Qual a interpretação que pode ser dada ao referido artigo? Em nossa opinião o legislador quis impedir que as pessoas fossem usadas como cobaias para pesquisas científicas. Mas também pode ser
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usado a favor das Testemunhas de Jeová. Se houver a recusa do paciente mesmo assim o médico deverá intervir para tentar salvar sua vida?

As opiniões na doutrina são divergentes. Maria Helena Diniz defende a idéia de que o médico não pode jamais quebrar o seu juramento de salvar vidas. E vida é bem maior a ser protegido pelo ordenamento jurídico. Numa ponderação de interesses, a crença religiosa perde em comparação à vida.
De outro lado, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias preconizam que a crença religiosa deve ser respeitada e inclusive relatam o triste caso de uma moça testemunha de Jeová que foi banida de sua comunidade, até mesmo do seio familiar, por ter sido submetida a uma transfusão de sangue.

Não há de se defender que somente a integridade física é passível de proteção constitucional. Devendo também à integridade psíquica ser assegurada proteção legal e acima de qualquer coisa, respeito.

A fé, como já dito antes, é algo que não se explica, ultrapassa a barreira do ser, do conhecimento pessoal. É mais do que uma simples conduta de vida, é a razão para a qual todas as coisas seguem e por ela são feitas.

Permite-se que uma vida seja salva, mas não a sua alma, o seu psíquico, o seu emocional. De que vale salvar uma vida e após a intervenção médica essa pessoa perder sua razão de ser. De que vale o tormento espiritual e psicológico? Viver sem paz, em tormento equivale a não viver. Um homem pode impor a outrem sua opção de vida?

Acreditamos que nesse caso o médico não tem como responder civil ou penalmente, visto que não deu causa para uma eventual morte por falta de transfusão de sangue. Poderá no caso até haver uma tentativa para salvar a vida do paciente, mas que por questões religiosas esse se recuse. Dessa forma, o médico
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não deverá sofrer as conseqüências.

Mesmo o Código Civil dispondo que salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes (art.13).

Nem se defenda que recusar a transfusão de hemoderivado é um ato de disposição do próprio corpo, pois a dignidade da vida humana foi alçado a valor constitucional. E vida digna não se restringe a aspectos exclusivamente físicos.
Reconhecem Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber que o respeito às convicções religiosas (ou à não convicção religiosa), sejam da maioria ou da minoria da população, é aspecto fundamental da personalidade. Sustentam, ainda, a licitude da recusa, invocando fundamentos constitucionais.

Outra corrente que defende a intervenção médica para salvar vida do paciente é a de que o ser humano é mutável. Podendo hoje ser Testemunha de Jeová, amanhã já ser católico fervoroso. E dada a chance de viver a essa pessoa, futuramente restaria agradecido, por não mais acreditar que sangue de outra pessoa o tornaria impuro e sim lhe deu uma segunda chance de vida.

É um argumento sedutor, sem dúvida, porém, trabalha na eventualidade da Testemunha de Jeová renegar sua atual crença e recomeçar em outra.

A nossa tese aqui defendida é tese minoritária. O que tem prevalecido nos julgamentos dos pretórios é que o médico ignore a crença religiosa e salve a vida do paciente. Passando por cima de qualquer coisa, mas tendo como dever salvar-lhe a vida.

Eis um dos julgados que partem nessa direção, in verbis:

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“O art. 5o, VI, da Constituição Federal, assegura o direito à liberdade de consciência e de crença, bem como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Com base nestas cláusulas é que o apelante defende o direito de sua esposa de recusar o tratamento com transfusão de sangue e derivados. Não se pode negar, todavia, que os vários direitos previstos nos incisos do art. 5o da Constituição Federal ostentam uma certa gradação em relação a outro direito, este estabelecido no caput do referido artigo o direito à vida. Assim, se com base em sólido entendimento médico-científico, ainda que divergências existam a respeito, para a preservação daquele direito seja necessária a realização de terapias que envolvam transfusão de sangue, mesmo que atinjam a crença religiosa do paciente, estas terão de ser ministradas, pois o direito à vida antecede o direito à liberdade de crença religiosa.
É certo que, assim como o tratamento sem a transfusão oferece riscos à paciente, também a transfusão acarreta riscos, mas bem menores e com grandes possibilidade de serem evitados.

Este Tribunal, através de sua Sexta Câmara, na Apelação Cível n° 264.210.1/9, da Comarca de Suzano, admitiu a desnecessidade de obtenção da autorização para a transfusão de sangue em ‘Testemunhas de Jeová’ pois, em caso de iminente perigo de vida, segundo conclusão do médico, a terapêutica recusada deve ser realizada independentemente da vontade do paciente ou de seus responsáveis, como, aliás, estabelece a Resolução n° 1.021, de 26 de setembro de 1980, do Conselho Federal de Medicina. E o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por meio de sua Sexta Câmara, na
Apelação Cível n° 595000373, também perfilhou tal entendimento salientando: Se iminente o perigo de vida, é direito e dever do médico empregar todos os tratamentos, inclusive cirúrgicos, para salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste, e de seus familiares e de
quem quer que seja, ainda que a oposição seja ditada por motivos religiosos”. (Agravo de instrumento 618.631-4/5-00, 7ª Câm.Civ., TJSP, rel. Élcio Trujillo, j. 13-9-2009, v.u)

Já em relação ao menor, das doutrinas estudadas, os pais não podem decidir o futuro dos filhos com base na crença religiosa. Se o filho de uma Testemunha de Jeová se encontrar em iminente risco de vida, toda intervenção médica deverá ser providenciada com o intuito de salvar-lhe a vida. Os pais não podem dispor da vida do próprio filho, pois, mesmo sendo filho, é uma vida autônoma, que terá oportunidade futuramente de decidir se seguirá ou não os preceitos religiosos de seus pais.

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Outro não foi o entendimento dos Desembargadores da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com um voto vencido.

A decisão deu-se no sentido de levar os pais da menor e um médico amigo da família que professava a mesma fé, ao Tribunal do Júri. Tendo em vista que, na opinião dos julgadores, o retardo na transfusão de sangue custou a vida da menor, visto que os pais e o médico impediram tal providência médica.

Eis um trecho do julgado. in verbis::

“Todavia – repito – . a existência, ou não, de prova efetiva da oposição ao tratamento; se essa oposição, caso tenha ocorrido, foi
ou não essencial, de alguma forma, à não realização ou à demora do tratamento; se essa demora foi não concausa essencial à morte da vítima – são, essas, questões de aprofundada análise da prova. Questões, portanto, que cabe ao corpo de jurados decidir. Não se olvida a dramaticidade do fato; não se menospreza a dor dos pais e do outro apelante, amigo da família; muito menos se despreza a circunstância, que me parece bem clara, de que culpa muito maior (embora talvez não penal) reside na insegurança demonstrada pelo hospital no tratamento que, repito, poderia e deveria, objetassem os pais ou não, ser realizado“. (Recurso em Sentido estrito 993.99.085354-0, 9ª Câm.Criminal, TJSP, rel. Francisco Bruno, j.28-01-2010, v.m)

Atendendo à resolução n.º 1021/80, art.2ª que dispõe, in verbis:

Art. 2º. Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis.

O voto vencido foi no sentido da absolvição dos recorrentes, e responsabilizar o hospital que deveria ignorar a decisão dos pais, pois a vida vem sempre em primeiro lugar, in verbis:

“Na hipótese de colisão de direitos fundamentais, de garantias constitucionais, a solução está na ponderação dos mandamentos em conflito, a partir identificação das circunstâncias do caso
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concreto e seus reflexos na aplicação das normas colidentes, para verificação do ponto do equilíbrio indispensável à efetividade de todas as disposições constitucionais incidentes no caso concreto.

Portanto, a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença prevista pelo inc. VI do art. 5o da Const. Federal não pode ser tida com absoluta.

No caso sob exame, considerada a excepcional situação de iminente risco de vida para a ofendida, o alcance do equilíbrio exigiu a prevalência do direito à vida, direito que, não é demais repetir, constitui, à evidência, pressuposto à existência e ao exercício dos demais.

O reconhecimento da necessidade de prevalência do direito à vida, consideradas as especificidades presentes, não importa, em absoluto, em negação da garantia constitucional concernente à liberdade religiosa, mas em solução indispensável para se tentar evitar a negação do direito à vida à ofendida, dada a possibilidade iminente de concretização de dano irreparável, o que se apresenta como razoável no âmbito do Estado Democrático de Direito, laico por
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definição Constitucional“ (Recurso em Sentido estrito 993.99.085354-0, 9ª Câm.Criminal, TJSP, rel, Nuevo Campos, j. 28-01-2010, voto vencido).