Inviolabilidade domiciliar e sigilo de correspondência e comunicação

Inviolabilidade domiciliar e sigilo de correspondência e comunicação

 

 

O artigo 5º, inc. XI da CF dispõe: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

 

O Supremo Tribunal Federal estendeu o conceito de domicílio não somente o lugar em que o indivíduo mora, mas também o local onde se exerce profissão ou atividade desempenhada, sendo o recinto fechado, de acesso restrito ao público, como se dá nos escritórios profissionais.

 

A própria Constituição Federal estabelece exceções à regra da inviolabilidade domiciliar no artigo supracitado.

 

Assim, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.

 

O próprio Supremo já decidiu que mesmo a casa sendo asilo inviolável não pode servir como garantia para a prática de crimes em seu interior, e, mesmo assim, o morador ou profissional saírem impunes.

 

Vários são os entendimentos do que é dia e do que é noite.

 

José Afonso da Silva determina que dia é o período das 6:00h às 18:00h. Guilherme de Souza Nucci afirma que “noite é o período que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horário, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte”.

 

Alexandre de Moraes considera a melhor definição a união dos conceitos expostos acima, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após as 18:00 horas, desde que, ainda, não seja noite, como por exemplo o horário de verão.

 

Cláusula de reserva jurisdicional

O já multicitado inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal deixa claro que a violação domiciliar se dará por determinação judicial.

 

A violação domiciliar durante o dia só será possível por determinação judicial, competência exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, excluindo qualquer outro órgão para a prática deste ato.

 

O Ministro Celso de Mello, relator do MS n.º  23.452-1/RJ, proferiu: “nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Esse comportamento estatal representará inaceitável afronta de um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no âmbito de seu espaço privado, pela Constituição da República.

 

Assim a Administração Pública perdeu essa auto-executoriedade administrativa em decorrência da cláusula de reserva jurisdicional.

 

O fisco também perdeu essa prerrogativa, com a promulgação da Constituição de 88, da possibilidade de invadir domicílio com a intenção de fiscalizar ou de se apropriar para fiscalização, de documentos em uma investigação fiscal.

 

Inc. XII do artigo 5º – Sigilo de correspondência e de comunicação

 

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

Pela leitura e interpretação literal desse dispositivo depreende-se que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados estão absolutamente protegidas, sendo passível de violação por ordem judicial somente as comunicações telefônicas.

 

Porém, nenhuma liberdade individual é absoluta. O STF já decidiu, em acordo com relatoria do Ministro Celso de Mello, que, “sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”. E mais “a inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.

 

O inciso supracitado pode ser classificado como norma de eficácia limitada, dependendo de lei para a perfeita eficácia técnica e assim produzir seus efeitos no caso concreto. O legislador regulamentando esse dispositivo publicou a Lei n.º 9296/96, conhecida como a Lei das interceptações telefônicas.

 

O conceito de interceptação telefônica é na definição de Alexandre de Morais (Direito Constitucional, 15º edição) a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceita pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores.

 

Assim, os requisitos estabelecidos pelo constituinte são os seguintes:

Ordem judicial; para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

 

Como já foi dito, a lei foi publicada em 1996. Antes dessa publicação o Supremo entendia que era impossível a interceptação telefônica em face de ausência legislativa.

 

Um dado importante que não pode ser desprezado é a utilização da interceptação telefônica somente para crimes punidos com a pena de reclusão.  

 

Dessa forma a interceptação telefônica será determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento de autoridade policial ou de representante do Ministério público. Descrevendo com clareza o objeto da investigação e a qualificação dos investigados, salvo na absoluta impossibilidade de fazê-lo.

 

A prova colhida através desse meio permanecerá em segredo de justiça. Caso possa ser gravada e transcrita, será dada oportunidade ao  investigado para conhecer seu conteúdo e se defender, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

Em todo caso, o Ministério Público deverá tomar ciência quando da interceptação e acompanhá-la se entender necessário.

 

Não será possível, em hipótese alguma, a interceptação e gravação telefônica da conversa entre advogado e acusado, em respeito ao sigilo profissional do advogado, no exercício da profissão. É a própria garantia do devido processo legal. Tudo muda, porém, se o advogado estiver envolvido na prática do crime, pois se age assim, não está atuando como defensor, e sim como participante da infração penal.

 

A interceptação telefônica e a gravação clandestina.

A grande diferença entre essas espécies de gravação é o conhecimento dos interlocutores.

Na interceptação telefônica nenhum dos interlocutores tem ciência de que suas conversas estão sendo gravadas. Na gravação clandestina um deles tem esse conhecimento. Sendo tais gravações consideradas ilícitas, pois foi gravada com invasão da privacidade alheia, sem respaldo judicial, sendo assim rejeitada como prova, por se tratar de prova ilícita.

A decisão que condena o réu baseado somente nessa prova obtida clandestinamente é nula.

Porém, excepcionalmente, e bem excepcionalmente mesmo, admite-se a possibilidade da gravação clandestina se tornar lícita desde que se faça com autorização judicial. A diferença aqui também se estabelece pelo modo como a gravação é feita, de maneira mais simples, podendo ser através de simples gravador, câmera filmadora etc.

A interceptação telefônica requer trabalho mais detalhado, com a freqüente necessidade de auxílio técnico especializado das concessionárias de serviço público, para que se intercepte uma linha telefônica.

 

 

 

Uma resposta to “Inviolabilidade domiciliar e sigilo de correspondência e comunicação”

  1. RÔMULO CÉSAR ADERALDO MENEZES Says:

    É POSSÍVEL A VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO DO CRIME DE POLUIÇÃO SONORA, PREVISTO NO artigo 54, § 2º, II, da lei 9.605/98?

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